你好，我是顾衡，又到周五互动的时间了。本周，我介绍的是杰弗里·图宾的《誓言》。大家对美国最高法院明显比俾斯麦有兴趣，提问的朋友比较多。我选了这么几位朋友的问题哈。
"《马伯里诉麦迪逊》案开启了美国最高法院的合宪性审查权，让美国最高法院有了与其他权力分支抗衡的力量，成为三权分立的历史性事件。但是，如果没有当时政治人物的认可，没有其他分支的默认，这个三权分立也只能是一句空话，没有办法落实。请问，为什么美国当时的政治人物会认可这种制度呢？是源自其自身的道德还是现实需要？"
我没有十足的把握准确回答这个问题。但是这个问题提得非常好，所以我还是想试试。我觉得有这么几个因素吧。
首先，美国是第一个制定成文宪法的国家。无论是建国的国父，还是普通民众，都对这个宪法充满了自豪感。所以，他们还是有强烈的冲动，为美国民众提供一个更好的政治体制，而不仅仅是争权夺利。至少刚建国的时候，政治家们是有这个觉悟的。
其次，也是当时的首席大法官马歇尔判得非常高明。国会通过的那个《1789年司法条例》里，说最高法院有向联邦政府官员下达执行令的权力，这个法律其实是为最高法院赋权的，但是最高法院拒绝了，理由是这个赋权与宪法精神不符。这算是以身作则，告诉大家，与宪法精神相抵触的事情，谁也不能干。那你就算有反对意见，也很难张得开嘴。同时呢，你同意马歇尔对这个赋权的拒绝，也就等于你同意给了最高法院宪法解释权。
第三，美国虽然是个殖民地，和原先的母国英国还打了两次大的战争。但是美国从英国借鉴了很多东西。这其中最重要的，就是英国的法律。美国宪法中的前十条修正案，也就是被统称为《权利法案》的那些内容，并不是美国建国国父们的首创。他们不过是把英国普通法判例中逐渐形成的对个人权利的保护，用文字加以提炼总结了而已。
第四，第一批移民美国的清教徒，抱负远大。他们把自己的移民比作《圣经》中《出埃及记》的再现，要在这块新土地上建“上帝之城”，要达到至善尽美的境界，以证成神恩。
在设计政治体制的时候，他们大量借鉴和参考了古罗马共和国的情况。当时，美国国父们发言和讨论的时候，引用最多的，就是西塞罗。那么，从西塞罗那里，美国国父们不仅学习到了共和政体的精髓，也深受西塞罗关于自然法概念的影响。
西塞罗认为，法律有两种，一种是神的法，它虽然说不出来，但尽善尽美，亘古不变；另一种是人制定的法律，它只是对自然法不完美的模仿，所以是可以改来改去的东西。
那么，美国在全世界首次用文字写个宪法出来，把它放在具体的法条之上，这其实就是自然法概念的具象化。人们也就很自然地，把对宪法的尊重，和对上帝的信仰联系在了一起。
后面，我会介绍拉塞尔·柯克的代表作《美国秩序的根基》。里面会详细说到，为什么当时的美国人会普遍认为，遵守法律就是尊崇上帝。
最后，我觉得也是受了法国大革命的影响。大家都知道，法国大革命让分权的思想和宪法的重要性成了共识，可想而知，谁掌握了对宪法的解释权，谁就拥有了最终的大杀器。
三个行政分支中，这个大杀器肯定不会放在总统手上。如果总统还能解释宪法，他把经这么歪嘴一念，那肯定行不通。
如果这个权放在国会呢，似乎也讲得过去。但是因为法国大革命时期，议会实在是闹得不像样子，没人管得了它。所以美国人普遍认为，这个大杀器还是放在法院更靠谱些。
法国大革命的主要问题，就是缺乏法制对民主的制约，造成了种种弊端。所以说它是“种下龙种，收获跳蚤”。这个问题论得最好的，我认为是英国哲学家爱德蒙·伯克。以后遇到合适的话头，我也会详细介绍一下伯克的思想。
"为什么美国最高法院的浮雕上有孔子？还和摩西以及梭伦在一起。我看过的答案有两个，一是他所制的礼是中国当时的法，他是法律的创制者。美国最高法院还用他的礼记断案。二是孔子代表道德，这也是法院判决需要考虑的因素。 "
我还真不知道美国最高法院有孔子雕像。我专门去搜了一下，有的言之凿凿，有的说是假新闻。我也搞不清楚哪边说法是对的。
不过，不管有没有雕像，孔子与法律，这是个好话题。
说孔子的礼就是当时的法，我不知道这说法哪儿来的。我不能同意这个哈。
因为，“礼”这个字，在孔子时代的意思，并不是礼节礼貌，而是在参与公共政治生活时，要遵守的一套行为规范。
礼的话语体系就是“你应该做什么，你不应该做什么”。而法的语言体系是完全不同的。法律语言一定是“我禁止你做什么，否则我就要如何如何惩罚你”。
我举个例子哈。2001年，咱们国家颁布了《新婚姻法》。和旧的相比呢，这个新婚姻法有好几处改动，其中有一个改动，是增加了个第四条，内容是“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”。
你看，全是“应当”“应当”，这就不是法律语言。法律条款最主要的内容是，如果你违反了，我怎么惩罚你，你得有这个。“人们应该做什么”，这些东西可以刷在街道办事处的墙上，却不可以写进法律。
所以这个第四条一出台，我国最高法院立即出台了一条司法解释，说如果有当事人仅仅以违反第四条提起诉讼的话，各级法院不得受理。你看，礼和法，是不兼容的东西。
这回答的是你提的第一个问题，所谓的孔子制定的礼，就是中国当时的法。我认为这个说法是不对的。
第二个问题，在判案子的时候要考虑道德因素。那咱们首先就要问，什么是道德。关于道德的定义有这么多，我最接受的定义，来自英国著名的经济思想家罗伯特·萨格登。
他说，道德观念不过是人们形成的观念共识。
这个共识的建立，有的成份体现出了人的天性，比如对公平的热爱，比如对他人痛苦的恻隐和同情。但是更多的时候，这个共识并没有什么道理好讲，只是出于偶然的因素。但不管是什么形成的吧，一旦这个观念共识形成了，就会对人的行为产生约束。
要不要在司法实践中考虑道德因素呢？如果要考虑的话，考虑多少呢？
这个，相比于大陆法系，英美普通法体系就会考虑道德考虑得多一些。因为它有个陪审团嘛！陪审团就是随机抽取12个人，让他们代表民众，代表道德观念，来判定一个人有没有罪。在这种制度下，司法与道德观念之间的联系就很紧密。
比如关于什么东西叫淫秽，美国最高法院就提出了所谓的社区标准。也就是说，由邻居们来决定，一张图片，一本书，你们受得了受不了。
那么关于法律与道德的关系，孔子是个什么态度呢？
他肯定是倾向于多考虑道德因素的。咱们中国一直有儒法之争。那么对应到官员呢，信奉儒家思想的官员叫循吏，信奉法家思想的叫酷吏。
酷吏的意思并不是说他见着个犯人就打屁股夹手指头，往死里打。而是说他很冷酷，严格遵守法条，不通人情。而循吏的“循”，循什么呢？就是传统嘛，就是民意嘛！
比如遇到个把丈夫杀了的妻子，酷吏会说“王子犯法与庶民同罪，何况你个草民。来人哪！斩！”。循吏呢？说“啊呀，真是作孽，家里还有个吃奶的孩子呢。再说这家男的也确实是个活畜生，天天家暴，把媳妇往死里打。搁我我也得把他杀了。这么着，掌嘴二十，判三年吧”。你看，这个就是考虑了人情世故在里面。
如果孔子在世，我想他肯定是倾向于普通法的。因为他说过，“必也，使无讼乎？无情者不得尽其辞，大畏民志”。就是说，要让不占理的人，在法庭上不敢胡搅蛮缠。怎么才能做到这一点呢？就是要让他不敢犯众怒。那这就是陪审团嘛！
啊呀，才回答了两个问题，时间就到了。遇到一个好问题，心里就很高兴，一不小心话就多起来了。对于提问却没有得到我回应的朋友，真心说句抱歉。不过我这个读书专栏是个长跑，要持续一年。以后咱们还有的是机会。
好，感谢你的收听和陪伴。我是顾衡。咱们下周见！
《至高权力：罗斯福总统与最高法院的较量》
【美】杰夫·谢索
