你好，欢迎来到《刑法学100讲》。
这一讲是我们在课程里的第一次答疑，我从留言里找了几个代表性的问题来回答。
我要回答的第一个问题是我们在第五讲谈法益保护主义的时候，有同学提出的。第五讲我问了一个问题，就是成人之间秘密实施的群体淫乱行为构成犯罪吗？听完第五讲，你应该知道，我的回答是，这种行为并不构成聚众淫乱罪。
而这位叫“freedom”的同学提出的问题，跟我的问题有些相似，但是情节稍微有些改动。其实刑法中的很多案例，情节稍有改动，结论就会完全不同。
他的问题是：
我觉得，这位同学设想的这种情形，也应当成立聚众淫乱罪。
从刑法条文来看，聚众淫乱罪的成立并不要求具备“在公共场所当众”实施这个要件，只要是行为具有公然性，也就是说，只要这个淫乱行为，同时能让不特定人或者多数人看到或者感觉到就可以了，我觉得这样解释更合理一些。
你要注意，这里我们设定的情景是实时直播。如果我再添加一个条件，假设行为人在互联网上传播的空间是一个仅限两个人的直播间，并且这两个人只能是特定的，比如张三和李四。也就是说，除了张三和李四，别人看不了直播，也不存在回放这一说。
这个时候，结论就不同了。刑法上一般认为，“公共”是指不特定或者多数人，多数人就是3人以上。如果聚众淫乱行为传播的对象是特定的两个人，就并不具有公然性，那就不能评价为聚众淫乱罪。
我们再回到提问的问题，成年人之间秘密实施聚众淫乱行为，但他们同时以实时直播的方式在互联网上进行传播，谋取利益的行为，除了成立聚众淫乱罪，还可能成立其他罪名吗？
这里还涉及到一个罪名，那就是传播淫秽物品牟利罪。在这种情况下，行为人的行为应当是聚众淫乱罪与传播淫秽物品牟利罪的想象竞合，从一重罪处罚。想象竞合简单讲就是一个行为触犯了数个罪名，按照其中最重的罪名量刑，我们在第56讲会详细讲这个问题。
关于传播淫秽物品牟利罪，刑法第363条第1款有明确规定，你可以看看法条，加深理解。
好，接下来看看第二个问题，这个问题是一位叫铃儿响叮当的同学提出的，我看到还有不少同学提出了类似的问题。这个问题是问：
谢谢叮当同学的提问。我们传统理论的通说认为盗窃只能秘密实施，换句话说，不存在公然盗窃。我觉得盗窃并非必须要秘密窃取。
一是盗窃罪的法条文字中并没有把盗窃限制为“秘密”实施；二是生活中确实存在公然盗窃的行为，比如，就像我在前面课程里举的例子，你在阳台不小心把钱包掉下去了，路人在你眼皮底下把钱包拿走了，这种行为不可能评价为别的犯罪，我认为这就是一个盗窃行为。
你们一定要知道，一般的构成要件要素都是表明行为的违法性严重的，可是，“秘密”这一要素怎么可能表明违法性严重呢？也就是说，既然秘密实施都构成这个犯罪，怎么公然实施反而不构成这个犯罪呢？
我有一些观点确实与传统理论通说的观点并不一致，当然，所谓通说，指的就是大多数人的观点，但是，任何一个人的学术研究都不可能完全遵从通说，完全遵从通说的研究是没有任何意义的。而且随着社会生活的发展，以及我们认知水平的提高，通说的观点也可能变成非通说，非主流的观点也可能成为通说。所以，你不要为通说所限，重要的是学会刑法解释的方法，得出正义的结论。
这一讲我想回答的第三个问题，是一位叫孙国伟的同学提出的，这是一个与正当防卫相关的问题。这个问题目前司法实践也非常关心，关于正当防卫的具体问题我们还会在第17讲中讲到。在这里我想就这位同学的提问做一个简单的回答。
这个问题是这样的：
首先孙同学提出的问题，的确是一个亟待扭转的司法现状。我们司法实践中对正当防卫的认定存在的问题太多了。
有的是把典型的正当防卫认定为故意伤害罪，比如，甲乙双方发生一般性争吵时，甲先动手打乙，乙反击导致甲轻伤的，我们司法机关都会追究乙的刑事责任，认为乙是故意伤害。但是我认为，这种情况下乙的行为显然是正当防卫；
再比如，甲乙发生争吵的时候，甲已经先动手打乙，乙说“你再打，我就不客气了”，结果甲还是打乙，于是乙反击，把甲打成轻伤。我们的司法机关也将乙的行为认定为故意伤害罪。其实，乙的行为也是正当防卫。乙说“你再打，再打我就不客气了”，这是对甲的警告，而不是所谓相互斗殴的意思。
还有就是孙同学提到的，大量裁判将正当防卫认定为防卫过当，进而认定为故意伤害罪，这种情形太多了。但我认为，这不是立法的问题，而是司法的问题。
在我看来，主要是一些司法工作人员没有领会正当防卫的本质，甚至认为除了所谓特殊防卫外其他防卫行为都不得造成伤害结果，还有人认为，如果人家打你，你就应当逃避，只有万不得已时才能防卫。
这样的理解都是不妥当的，这是导致一些司法机关将正当防卫认定为故意伤害罪的重要原因。另外，即使是防卫过当，大多也是过失犯罪，但一些司法人员混淆了日常生活中的故意和刑法上的故意，把有意识的防卫认定为犯罪的故意，如果认为行为人是故意防卫而不是过失防卫，以这个为理由，认定为故意伤害罪。这显然是错误的。
我还要说的是，许多造成轻伤的防卫都被认定为防卫过当，可是，轻伤怎么可能叫重大损害呢？我们根据法条来分析一下。
《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”法条很显然是说，防卫过当至少要满足造成“重大损害”这个要件。但是，司法实践中很多造成侵害人轻伤的防卫行为也都被认定为防卫过当了，而一旦认定为防卫过当，基本就都会认定为故意伤害罪。
但是这显然是不正确的。为什么呢？我们从文义解释的角度看，所谓“重大损害”，应当解释为至少造成他人重伤、死亡的结果，轻伤并非“重大损害”；防卫人造成侵害人轻伤结果的，并不符合防卫过当要求的“重大损害”这个要件啊。
另外，我们还可以从利益衡量的角度来分析。在我们国家，故意伤害罪的成立标准，要求行为至少要导致他人轻伤的结果。但是，在防卫的场合，对于侵害人的利益本来就应当缩小评价，什么意思呢？就是说，虽然防卫人造成了侵害人的轻伤结果，但被缩小评价之后，这个“轻伤”结果并不能达到成立故意伤害罪要求的正常标准的“轻伤结果”了。
所以说，不能因为防卫行为造成侵害人轻伤结果就认定为防卫过当。
好，这一讲我想回答的最后一个问题，是一位检察官提出的，我们在讨论第四讲虚拟财产的时候，这位同学提出了一个司法实践上常见的问题。
他的问题是：
这个问题问的实际上是虚拟财产的价值如何计算、犯罪数额如何认定的问题。
有关虚拟财产价值的确定，我认为有一种误区，就是不区分虚拟财产类型，也不区分虚拟财产的法益主体是用户还是网络服务商，一概采取相同方法来计算虚拟财产的价值。事实上，这种方法行不通，特别容易导致量刑畸重的现象。
所以，对于虚拟财产的数额，我主张按照虚拟财产和法益主体的不同类型，来分别判断。我们可以分为下面三类判断。
第一类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的价格相对稳定、价值不因用户的行为而产生变化的虚拟财产，比如Q币、U币、游戏币等。这样的虚拟财产，和用户在现实生活中享有的实际财产没有什么差别，所以这类虚拟财产价值的计算方法和普通商品价值的计算方法，也不应当存在区别。
第二类是用户从网络服务商或者第三者那里购买的，经过加工后使之升级的虚拟财产，比如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等。
这类虚拟财产由用户所有，在购买时价格较低，用户花费大量时间、精力使得其级别更高，更有价值。可以肯定的是，对这类虚拟财产不能按网络服务商最初的出卖价格计算犯罪数额，因为这样计算没有考虑被害人在购买虚拟财产后的各种投入。
我认为，既然网络玩家群体之间已经形成了一整套虚拟财产换算和交易机制，在虚拟财产玩家交易市场里，大部分虚拟财产已经形成了相对稳定的市场价格，那么，对于这类虚拟财产，可以按照市场平均价格确定虚拟财产的数额。至于价值会有浮动，这不只是虚拟财产的特点，其他许多财产都有这个特点，只要我们以行为时为基准来鉴定就可以了。
第三类是网络服务商的虚拟财产，也就是网络服务商自己开发的虚拟财产被人盗窃了。对于这类虚拟财产，如果按照网络公司的官方价格和市场价格计算，会导致数额巨大乃至特别巨大，因而造成量刑畸重。
虚拟财产的特点是一次产出、无限销售，有多少人想购买使用该虚拟财产，该虚拟财产就能创造多少价值。
基于这个特点，我认为，行为人非法获取网络服务商的虚拟财产时，如果按照官方价格计算，具备数额较大的条件，或者具备其他成立犯罪所必需的条件，比如多次盗窃虚拟财产，就成立犯罪，但是，在量刑时，要按照情节量刑而不按照数额量刑。在判断情节是否严重时，应该综合考虑行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等等，但一般不能评价情节特别严重。
好，这一讲的答疑就先到这里了，下一周我们继续来学习课程内容，希望你留言写下你的思考或者是疑问，下周六，我会继续回答你们的问题。回头见。
