直播回顾 | 学习刑法学的四个关键方法

（以下文字稿有部分删减及编辑，不包括直播答疑部分内容）

刑法学跟别的学科相比，最大的特点在哪呢？

刑法有一个罪刑法定原则，这个原则就叫要求我们必须在刑法用语可能的含义内去解释它，同时，追求正义可以说是所有法律的目标。

所以有些问题你会发现在刑法用语的范围内去解释它，和你追求的正义结论之间，不是那么容易能统一。

也就是说，我们学刑法一方面要使一个案件得到一个公平正义的结论。另外一个方面，我们又要在法条的文字上说得通。这个就很困难。

当然通常情况下并没有那么难，但是有一些问题，你要反反复复去思考到底怎么样才能既在刑法用语范围的，又能达到一个正义的结论。

比如说，我想你知道危险驾驶，法条规定是在道路上危险驾驶，其中有一条就是醉酒驾驶，简单说就是在道路上醉酒驾驶。我们现在通常讲的就是驾驶机动车，所以这里有两个关键词，一个是“在道路上”，一个是“机动车”。

那么，如果是飞行员醉酒驾驶飞机，可不可以定这个罪呢？当然这种现象可能很难发生，但是学刑法的人总是要想到各种可能，万一哪一天发生了呢？

你首先就遇到了一个问题，飞机叫不叫机动车？我们一般人讲飞机好像跟机动车不一样。可是你想一想，飞机里面就没有机动车吗？首先是飞机的整体叫不叫机动车，然后飞机里面有没有机动车。

你说空中客车不也是说它是一个车吗？我们说它是机动车有什么问题呢？

另外一个，就是“道路”这个词，空路、航道那不也是道路吗？退一步说，即使说在空中飞的时候，不算是在道路上驾驶机动车。那么离开停机坪的时候，在跑道上滑行的时候，这个肯定是“在道路上”吧。

如果说你觉得这个可以的话，既然在跑道上都有可能构成危险驾驶，为什么在空中反而就不构成了呢？空中不是更危险吗？

你看，这样的问题，你越思考实际上也很有意思。因为醉酒的人驾驶飞机实际上比醉酒的人开汽车危险要大得多。大得多的话更应当是有罪，为什么就无罪了呢？

我不知道你会不会说，这个情况可不可以定别的罪呢？比如定妨害公共安全罪。那如果没有达到那种程度呢？就算达到了那种程度，有可能定义妨害公共罪，那也要定义它属于不属于危险驾驶罪。

学习刑法就是学习在刑法用语的范围内得出一个合理的结论，要把这两者达成一致，确实是没有那么容易的。

所以，我说刑法学是对我们来讲是一场思维风暴，就是因为有太多问题需要我们去解决它，需要我们去思考它。

那为什么又说是对所有人的思维风暴呢？法律从业者我想应该容易理解这个问题。尤其是你办案的时候，如果你遇到一个疑难案件，你就会发现这个问题怎么这么难？你就要反复地去思考了。所以，对于法律从业者来讲，我觉得你是应当很能体会的。

如果你是不是法律从业者的话，我觉得你也一样可以体会这种思维的乐趣、思考的乐趣。

其实我们所有的人都跟刑法在打交道。你可能说你不会犯罪，可是刑法每时每刻都在保护你的各种利益。如果没有刑法保护你的利益，你的任何利益都可能受到别人的侵犯。

但如果你把刑法学好了，你就知道我该怎样去维护我的权利，什么时候对方的行为是犯罪，什么时候对方的行为不是犯罪。

另外还有，你也肯定在很多场合，在网上发表过一些评论。你肯定也发现，凡是刑事案件的，关注的人总是特别多。为什么呢？因为刑事案件最能反映这个案件怎么处理公平公平、正义不正义，关系到我们遇到这种情况的时候该怎么办。

比如说于欢案，还有昆山反杀案出来之后，很多人就发表评论，因为这关系到我们自己遇到这种情况该怎么办。但是如果你没有学过刑法，你就不一定知道该怎么办。

从事法律职业的人和不是从事法律职业的人，我觉得对刑法学的思考不应当有什么大的区别，都应当是在刑法文字可能具有的含义内去解释一个法条，去对一个案件发表看法，去思考这个案件该怎么办。

下面这一部分我重点讲的是我们究竟该怎么去学刑法学。我经常说的刑法学，关键就是我们要入门。入门是很重要的，但是，这个入门我觉得是要我们自己悟出来的，你不要一天到晚想着背刑法定义之类的。你应该去想我们这个社会最理想的状态是什么？我们一般人最需要的是什么？

你不要老想着去被定义，你要真正领会刑法的精神，只有这样的话，你才能把刑法学得很好。

其实也不需要你一天到晚背法条，国外的法官也不会背法条。我在国外看法官开庭的时候，桌子上都是摆着法条，以及各种法律注释书，随时可以翻的。不是说你一定要背法条。当然你要熟悉法条，这和背法条是两个不同的概念。

我在这里特别要讲的就是要学好刑法，实际上有四个关键。我们学刑法也好，分析案例也好，或者说解释法条也好，它在不同的环节，重点是不一样的。

第一个关键点，就是要培养一个良好的预判能力。

这个预判就是一个直觉，也就是说你拿到一个法条也好，你拿到一个案件也好，你首先有一个直觉。这个法条是什么意思？这个词是什么意思？这个案件究竟是抢劫罪还是盗窃罪，你一定会有这个直觉。如果没有这个直觉的话，那你说他定什么罪呢？你没办法定罪，你在《刑法》中找哪一个法条呢？你也找不到，因为《刑法》那么多条文，你找哪一条？所以一定要有一个预判。

这个预判实际上就是你的直觉。你的直觉怎么来的呢？直觉当然是你学来的。你学习刑法，学多了，书看过了，你看很多案例，你思考很多问题，那么你当然就会有一个直觉。

但是直觉有两重性，就是说有的直觉很好，也可以说是正义的直觉。有的直觉不好，就是说你一开始形成了一个错误的直觉。

直觉最影响我们的是什么呢？就是我们一看法条的时候，我们首先有一个直觉，就是按字面含义去解释法条，按这句话、按这个词的最通常的意思去解释它。

可是这个直觉在很多场合根本就靠不住。比如一说盗窃，你的直觉可能就是盗窃当然就是秘密的了。

但是，这个直觉你不要太相信它。我觉得学刑法的人也好，学其他法律的人也好，当你看到了一个人说了什么话，或者写了什么文章，跟你的观点不一样的时候，你一定要先听进去，先接受他。然后你再去思考，再去反驳他。

你不要看到任何跟自己观点不一样的说法和写法，你就排斥。如果你这样的话，你永远没有进步。你的脑子里面永远只是装着自认为是对的那些东西。

我第一次出国是1989年，1989年出国之前我脑子里面装的“盗窃”也是秘密窃取，也跟通说认为的一样，所谓秘密窃取就是行为人自认为秘密地去窃取。

但是我到了日本以后，一看权威学者的教科书，看到“盗窃”的时候，他们说窃盗，在日本用的是窃盗这个词。这个窃从文字上是秘密的意思，但是作为构成要件的行为来说不要求是秘密的，完全可以是公开的。

我一看到之后，立马就觉得这个解释很有意思，应该是很有道理的。其实你仔细想一想，还真有道理。

我们封建时期是把这个盗分为强盗和窃盗，日本的窃盗这个词就是我们古代用的窃盗，我们现在给改成了盗窃。

可是强盗和窃盗，是以公开和秘密为分界的吗？你现在仔细想一想，其实不是这样一个分法。强盗实际上就是说你是用了暴力胁迫的这样一种非和平的方法取得的，不是用和平的方式取得的，是用暴力的方法取得的。

窃盗与它相比，就是用的一种和平的方法。所以，根本不涉及到公开还是秘密的问题。

你再仔细想一想，既然秘密的都构成盗窃，为什么公开的反而不构成了呢？当然你可能会说公开的那构成抢夺。可是只要一公开就一定叫抢夺吗？抢夺是一种暴力，只不过这个暴力不是针对人的，而是针对物的。你能说一公开的时候，就一定认为对物是一种暴力抢夺吗？

我讲这些是想说，你在看别人观点的时候，尤其别人跟你的观点不一样的时候，你一定要反省你的直觉，不断反省你的直觉和预判，你的预判能力才会提高。

在这个问题上，我历来主张的就是你要会比较。不管是解释一个词，还是分析一个案件，你一定要会比较。也就是说把你手上的你觉得有争议的这个问题拿来，跟没有争议的比，跟铁板钉钉的那样一种答案去进行比较。我觉得这是训练你的直觉的最好的办法。

反正我平时就是喜欢比较。道理当然是要讲的，但是如果你不比的话，你还真不知道究竟哪个答案是最好的。

比如说，18岁的人为一个16岁的人盗窃望风，那你肯定说没问题啊，18岁的人是从犯、帮助犯，因为他帮16岁的人盗窃望风，16岁的人构成盗窃罪。

那我改成18岁的人为15岁的人盗窃望风呢？你会怎么说？你之前看到的书可能是这样讲的，说共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，二人以上，必须达到法定年龄。

那你肯定就有这个直觉，因为你最先看到的一些书常常就让你形成一个第一印象，那是你形成的一个直觉。

可是如果你按照这个直觉去判这个案件的话，那你说15岁的人没有达到法定年龄，18岁的人和15岁的人不构成共犯，那怎么办呢？18岁的人无罪吗？怎么可能无罪呢？当然不能无罪。

你说18岁的人在门外望风，他一个人构成盗窃罪吗？怎么构呢？一个人构成盗窃罪，必须是他自己实施了转移财物的盗窃行为，可是这个18岁的人没有实施，他只是望风，你不可以说他一个人单独构成盗窃罪。你只能说他和15岁的人构成共犯，然后这个18岁的人才构成盗窃罪，比如说帮助犯、从犯。

这样的话，你就必须推翻你之前的直觉了。

再比如说，我们《刑法》238条第二款后段规定，非法拘禁使用暴力致人死亡的定故意杀人罪。你可能一开始就有一个直觉，在非法拘禁过程中，使用暴力把人杀死要定故意杀人罪。

如果前面非法拘禁构成了犯罪，后面又有故意把人杀死了，凭什么只定故意杀人罪呢？为什么不是两个罪呢？因为你前面已经构成了非法拘禁罪。刑法的道理何在呢？

你不能说那我怎么知道呢？这是我们自己要去解释的问题，所有的所谓的立法理由等等，都是我们要去解释的问题。

所以，我举这样的例子你就会发现，没有直觉是不行的，但是如果你太相信你的直觉也可能有问题。

所以我经常讲，我们不能太固执。用法国哲学家利科的话说，发表意见以前一定要善于倾听别人的意见并且保持沉默。

保持沉默不是说你就是一直保持沉默了，他的意思是你先听别人的，听进去了。保持沉默的时候你是在思考的，思考完了你才去发表自己的看法。

所以我一定要提醒你的是，千万不要见到跟自己的想法不一样的，立马就排斥。我要反复强调这一点，你只要见到人家说的跟你不一样，你就排斥，你脑子里面永远就只有那么一点点东西。

这是养成良好的预判能力，在后面课程内容中，有些我们还会经常提到。

接下来一点讲的就是学会善意的解释法律。解释法律确实有很多的技巧、有很多方法，有时候特别需要去讲理由。

我特别要强调的是什么呢？就是说你不要总是觉得刑法这规定得也不好，那规定得也不好，然后你就不想解释它，你总跟立法机关说这个怎么不修改，那个怎么不增加，这个怎么不删掉呢？

这不是那么容易的事情。法律的制定过程中经过了那么多的人，在现代社会你不可能说还有立法机关故意制定出一个很不好的条文，不可能的。即使有些表述得不好，那也是技术性的问题，立法的目的一定是很好的。

刑法每一个条文追求的目的都是很好的。所以你要以一种善意去解释它，你要想到刑法是一个很好的法，你就要把它解释得好。

不要总是说要批判它，你批判它有什么用呢？如果你遇到一个案件，你要处理它，结果你说刑法规定得不好，你批判它。那你手上的案件怎么办呢？你还是要办。

你即使不是办案人员，你是一个普通的非法律从业人员，但是你也要想你去怎么解决问题呢？当然只能是在现行的法律规定之下去解决它，你不可能说我自己立一条法去解决它。

所以一定要对刑法保持一种善意。你要知道，刑法是正义的文字表述，它表述就是正义的。你一定要知道，当你觉得刑法条文有问题的时候，有缺陷的时候，那一定是你解释出来的有缺陷，是你解释出来的有问题。

你一看这个法条怎么这么糟糕，糟糕在哪呢？有一二三条理由，这一二三怎么来的？是你自己想出来的，不是法条自己就有的。

为什么每个人对这个法条的解释是不一样的呢？就是因为每个人解释的态度、方法和技巧不一样。

所以，你一定要有一种善意，就是说这个法律条文是好的。有了这个善意之后，你才会发挥你的能动性。

你用它就要用好了。什么叫用好？我适用它，结论是好的。但如果你用了它结论是不好的，那你不就是没用好吗？

所以有了这个善意的态度，你就会想方设法把它解释好。当你有了这个想方设法解释好的动力之后，那你就会反反复复地去琢磨，反反复复去思考。一定要达到一个让你最满意、最妥当的一种结论，这个思考的过程你不要觉得很痛苦，你如果确实是喜欢它，你就会发现真的很快乐。

要善意地去解释这个法律的话，我就劝你不要去想立法者是什么意思，为什么这么去规定它？你不要想这样的问题，你把自己想成立法者、把自己想成起草者。如果我是起草者、如果我是立法者，我希望这一条要表述什么样的意思？

然后你想出来说如果我是立法者、是起草者，就应当是这个意思，那你就朝这个意思去解释它。

所以你不要总是说为什么立法机关不解释。其实在上个世纪90年代以前，或者说80年代中期以前，日本的立法者就像金字塔一样保持沉默。1907年制定了刑法之后，他基本上就不改了，什么都不说，像金字塔一样保持沉默。

那这部刑法为什么能适用那么久？那就靠解释了，法官、检察官、学者都可以解释。你当然也可以去解释它。

同样的，你也不要期待最高司法机关怎么不解释呢？你不用去期待，实际上最高司法机关做解释，他跟立法区别不是很大的，他有一些拿不定的也不好解释，也怕解释错了，解释错了全国都跟着一起去解释，那怎么行呢？所以，一定要我们自己去解释，一定要用善意的态度去解释刑法。

我前面实际上提到了，你说我怎么判断我的解释是对还是不对呢？其实就只有两个标准，或者说两个要求，你同时达到了，那你就可以说你解释对了。

哪两个要求呢？第一个要求就是，你的解释符合法条的目的。当然，前提是要你对那个法条的目的理解对了、理解准确了。

大部分条文的目的还是很清楚的，只有少数是有争议的，这个是不可避免的。你千万不要一争议就不知道该怎么办。你要想一想，如果什么都没有争议，那你学起来有什么意思呢？那不一点意思都没有吗？什么都是这样的，一点意思都没有，有争议才有意思，有争议你才可以发表看法。

有争议，而你对这个问题有了自己的看法，你自己就会很开心，我解决了这个问题，这个真有意思。这是一个要求，要符合这个法条的目的。

另外一个要求是什么呢？就是我前面讲过的，不能超出刑法用语可能具有的含义。

不过这一点我觉得你不用太担心，为什么呢？因为我们一般人能想出来的含义，都是用语可能有的含义。如果那个用语没那个含义，我们一般人怎么可能想得出来呢？

如果你说你想出来，那就不是想出来的，是信口开河说出来的。比如刑法273条规定，以暴力胁迫方法强制猥亵他人或者污辱妇女。前面猥亵用的词是“他人”，他人既包括男性也包括女性。后面的污辱妇女没有用“他人”，还是说的是妇女，那你能说这个妇女包含男性在内吗？

如果你说妇女能包含男性，那这你想出来的吗？这根本不是你想出来的。所以，刑法用语可能具有的含义，实际上就是把类似于我刚才说的这样一种情形排除在外。我们一般人能够就这个用语想出来的含义，通常就是那个用语可能有的。所以，这两点你都达到了，可以这么说你这个解释就是妥当的，就是合理的。

学习刑法的第三个关键点，就是你要锻炼精准的归纳案件事实的能力。

有很多案件其实并不是难在法条怎么解释。法条怎么解释有时候是不难的，而且尤其是当你掌握了法条解释的方法技巧等等之后。你通过长时间的训练，自然就会想到遇到什么问题我就会用什么方法、就会用什么技巧。

但是有一些是难在事实上，这个事实你怎么看？

我说的这个精准的归纳事实，从精准的角度来讲，我要强调两个意思。第一个意思是什么呢？你要按可能适用的法条去归纳案件的事实，不管是总则还是分则。

比如说总则规定了未遂，你判断一个案件究竟是未遂还是预备的时候，你首先肯定要先判断是不是未遂，你就要以未遂的法条为指导，去归纳这个案件事实，他是不是着手了，是不是未得逞，这个未得逞是不是意志以外的原因。

你就这样去精细地分析它，一步一步来。

当未遂说的是三个条件、三个特征，你就一个一个特征来。有时候一个特征里面会讲几种情形，那你就看这个案件中第一种情形有没有，第二种情形有没有，第三种情形有没有。

分则就是要以可能构成的要件为指导，构成的要件是什么，你就看这个案件的事实有没有。

你不能自己像讲故事一样把一个案件讲出来，你就只能按照预判所说的，你要适用哪一条，你就去归纳这个案件事实。

精准的另外一个意思是什么呢？就是说你要很精细，不能很马虎，不能很粗放。你不能总是想着用一句话就把这个案件事实给归纳了。

你要是遇到很复杂的案件，你要一步一步来，比如说财产犯罪，你首先找到被害人是谁，不要连被害人都没找到就想这构成什么罪。

第二是要去想被害人被害的具体结果是什么。你要把这个很精确细致地说清楚，不要只说损失2000块，损失2000块是什么意思？是现金少2000，还是微信里少2000，还是银行卡、支付宝里少了2000？要把这些弄得很清楚。

然后你再看微信里少了2000是怎么少的？是被告人的哪一个行为造成的？然后你再去看那个行为究竟是什么行为，你这样精细的话，再难的案件你都会把它分析得很好。

有些案件有些人讲说有问题，你会发现他的问题就是不精细。

学习刑法最后一个关键点就是养成一个规范的涵摄判断。如果你的预判好，这一点就相对容易。如果预判不好，这一点就相对困难。

比如说，原本这个案件不构成诈骗罪，可是你的预判说是构成诈骗罪。你就把诈骗罪的法条和这个案件事实去进行比对，所以这个涵摄就是讲的这个事实能不能被这个法律规范所涵盖到、所包摄到，也就是说法条的内容包不包含案件的事实，换句话说就是符合不符合。

如果你的预判不好，怎么可能符合呢？那就不符合。所以，做不到的时候你就回过头去想一想是不是预判出了问题。当然有可能不是预判出了问题，是因为这个案件很特殊，你要重新再去解释这个法条，重新再归纳这样一个案件事实。

在对应的过程中，在涵摄的过程中，第一还是我前面提到的，你不要对法条解释的时候，违反罪刑法定原则，第二对法条解释的时候不要歪曲它。只要做到了这样，反反复复去对应和涵摄，实在不行了，你再改你的预判。

但是我这里所说的规范的涵摄是什么意思呢？就是说你一定要知道所有的案件事实，都不可能跟法律规范的要求一模一样，不可能的，怎么可能呢？

我经常讲，谁犯罪之前还看看刑法条文，看刑法条文怎么规定的，我就怎么去犯那个罪。怎么可能呢？不可能的。

所以一定要是一种规范的判断。规范的判断就是说相同的性质的行为，重的可以评价为轻的。

比如说贪污资金的行为就可以评价为挪用资金，杀人就可以评价为伤害。我不是说要你们把杀人定为伤害，不是这个意思，我是说性质相同的时候，重的是可以评价为轻的。我们以后课程里还会讲到这些问题的。