你好，欢迎收听《刑法学100讲》。
我们这一讲要讨论的问题，是犯罪成立的判断顺序。这一讲的内容和第9讲的内容紧密联系，也可能有些重复，但是因为太重要了，所以我还要再讲讲。
四要件论和阶层论
关于犯罪构造的主要理论，除了英美和法国的理论体系外，一种是我们国家传统的四要件理论，另一种是大陆法系通说的阶层论。后两种观点最主要的区别就在于，是否区分违法和责任，以及，是否从不法到责任来展开判断。
你可能对不法与违法这两个概念难以区分，不法，是指符合构成要件并且违法。符合构成要件是事实，是评价的对象，违法是对符合构成要件事实的评价。所以，不法由事实与评价两部分组成。不过，如果你实在难以区分也没有关系，日本许多学者也不区分这两个概念。
我们先看传统的四要件理论。
传统的四要件论，也就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，这四个要件的地位是等同的，四个要件都是表明社会危害性的，所以四要件理论就不存在某些要件是表明违法、某些要件是表明责任这样的分工。因此，哪个要件在前、哪个要件在后，就不是一个特别重要的问题。所以，有的书是按犯罪主体、犯罪的主观方面、犯罪的客观方面、犯罪客体的顺序排列的。
我们再来看阶层理论。
阶层论和四要件论不同。我们上一讲已经讲过，阶层论认为犯罪的构造或者说犯罪的实体是不法和责任。我前面多次强调，不法就是行为符合构成要件并且不具备违法阻却事由，责任就是行为人对不法具备可谴责性。
在阶层论里，成立犯罪的要素所起的作用并不相同，有的要素是为了表明违法，有的要素是为了表明责任。比如，实施了刑法禁止的行为，就是违法要素；主观上具有故意或者过失等就是责任要素。不法和责任是两个独立的阶层，需要分别判断。
从不法到有责的判断
按照阶层论的方法，认定犯罪必须按照从不法到责任的顺序来判断，而不能相反或者同时进行。我再强调一遍，你要记住，绝对不可能先判断责任、后判断不法，也不可能存在行为根本就不违法，但行为人值得刑法谴责的现象。因为谴责是对不法的谴责，没有不法，就不可能存在谴责的基础。
我举个例子你来判断。张三特别想杀死仇人李四，于是每天在家里扎小人诅咒李四赶紧死。偏偏也巧了，李四突然生了恶疾，暴病而亡。张三的行为能成立故意杀人罪吗？
当然不能，因为虽然张三主观上有希望李四死亡的想法，严格地来说，不能说张三具有杀人的故意，因为他根本就没有杀人行为啊，扎小人肯定不是杀人行为。那就是说，张三不存在不法，既然不存在不法，就可以直接认定为无罪了，也就不需要讨论有没有责任的问题了。
在不法层面的判断过程中，首先要判断行为是不是符合构成要件，如果符合就再判断是否违法。但这个违法与否，不是正面的、积极的判断，而是反过来判断的，就是判断是否存在违法阻却事由。
我在这里顺便说一下，阶层论中有二阶层论与三阶层论，但二者没有实质区别，也就是说，三阶层论将构成要件符合性与违法性作为两个不同的阶层，而二阶层论认为构成要件符合性与违法性是同一阶层的两个判断步骤。
话说回来，为什么违法性的判断只是判断是否存在违法阻却事由呢？这是因为，构成要件要素都是表明行为违法的要素，一般来说，符合构成要件的行为通常就具有了违法性，这里说“通常”，是因为有可能存在一些特殊的排除违法性的事由，也就是我们上一讲提到的违法阻却事由，这个我们后面的课会详细讲到。
比如，张三实施了伤害李四的行为，导致李四重伤。一般而言，张三已经具备了不法。但是，如果张三是因为李四伤害张三在先，张三出于正当防卫才导致李四重伤，那张三的行为就存在违法阻却事由，就是合法的。
如果行为是合法的，那就不必再判断行为人是否具备有责性了。为什么呢？因为，有责是对不法的有责，我多次强调，你要牢记。
如果行为是符合构成要件的，并且不具备违法阻却事由，那就具备了不法。那接下来就要进入到责任判断的层面，去判断行为人是否具有责任。行为人有没有责任，并不能改变行为的违法性。严重的精神病患者杀人的，行为一定具备了违法性，你不能说因为精神病人没有责任，所以行为就不是违法的。不法和责任是两个层面的东西。
你看，刚才说的这个认定犯罪的过程，都是按照从不法再到责任的顺序来判断的，这就是阶层论的方法。
四要件论导致的问题
你要知道，在不法的判断中是不可以加入主观责任内容的，这是阶层论不同于传统四要件理论的重要内容。
传统四要件论在判断行为性质的时候，是要加入主观责任因素的，并且认为行为的性质或者说行为是否违法，是由主观内容决定的。
司法实践中，不管是在检察官、法官的法律文书中，还是在辩护人的辩护词中，我们会经常看到类似的说法，比如，首先说明行为人是不是具有故意和目的，然后才去论证行为人的行为是否符合客观构成要件。人们常说，行为性质是杀人还是伤害，是由行为人的故意内容决定的。你可以看出来，如果按照四要件理论，行为性质就是由主观内容决定的。
而如果采取阶层论，只有到了判断责任的部分才需要判断主观责任因素，在判断行为是否违法的时候，并不会掺入主观责任因素。我认为应该采取阶层论的判断方法。因为，如果把主观责任内容加入到行为性质的判断中，那日常生活中的很多正常行为，也可能被认定为犯罪。这一定会导致主观归罪。
刚才说的比较抽象，举个例子一比较，你就会明白，如果融入主观责任内容，就很容易把日常行为认定为犯罪：
我们先按纯客观来描述事实：甲参加聚会的时候，发现客厅衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，甲也将自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲仔细辨认了两件外套，最后将自己的假名牌外套穿回家。为了后面讲起来方便，我们把这个事实叫做事实一。到目前为止，恐怕不会有人认为甲的行为构成犯罪。
接下来，我融入主观故意内容再重新描述一遍刚才的事实：甲参加聚会的时候，发现衣架上挂着一件和自己穿的假名牌一模一样的真名牌外套，就打算在聚会结束的时候调包，把别人的真名牌外套穿回家，你看，刚才这句话就是对主观内容的描述。
好，我们继续，有了这个想法之后，甲就把自己的外套顺手挂在真名牌外套的边上。聚会结束的时候，甲以盗窃的故意，仔细辨认了两件外套，穿走了自以为是真名牌的外套，但回家之后发现还是自己的那件高仿假外套。我们把这个事实叫做事实二。
你是不是觉得，听了事实二的描述，感觉甲的行为是盗窃未遂啊。你看，许多日常生活行为，只要融入行为人的犯罪故意和目的这样的主观内容，就可能被认定为犯罪。
但是，如果按照阶层论来分析的话，甲的行为根本不符合盗窃罪的构成要件，因为盗窃罪的成立要求窃取的是他人财物，而甲分明拿走的是自己的财物，所以不可能符合盗窃罪的构成要件，那么在不法层面上，就已经排除了行为的不法，不需要再判断是否具有责任，更不可能成立犯罪。
你要记住，行为是不是符合犯罪的构成要件，是不是违法，是客观层面的判断，取决于案件的客观事实，而不是取决于行为人的主观内容。这有两个层面的含义：
一方面，一个客观上符合构成要件的行为，不能因为行为人没有故意或者过失，就反过来认为行为人不违法。
比如，卡车司机Ａ从广东把货物运到北京的时候，Ｂ偷偷地把1000克海洛因塞进货物中，但司机Ａ根本不知情。在这个案件中，不能因为Ａ不知情，就否认Ａ的行为客观上符合运输毒品罪的构成要件，换句话说，客观上看，A的行为是符合运输毒品罪构成要件而且违法的行为，只是因为没有他没有责任，所以不成立犯罪。
另一方面，一个客观上不符合构成要件的行为，不能因为行为人具有犯罪故意，就认定行为人违法。这是很容易理解的。
讲到这里，你就可以回答题目中的问题了。误以为运输毒品，实际运输面粉的，构成运输毒品罪吗？当然不能，因为客观上根本就不存在毒品，怎么会有运输毒品的行为呢？如果认定为运输毒品罪，显然就是主观归罪了。
好，通过这一讲，我希望你能记住：犯罪的判断方法，应当是从不法到有责这样分阶层来进行的，行为是否具有违法性并不是由行为人的主观想法来决定的。否则的话，很容易会导致主观归罪，如果是那样，刑法保障国民自由的目的就无从谈起了。
犯罪究竟是什么，以及我们该怎么判断一个行为是否成立犯罪，是犯罪论中最基础的内容，也是学习刑法能够学以致用的关键。
下一讲我会介绍构成要件的具体内容，也就是构成要件要素，咱们下次见。
