你好，欢迎收听《刑法学100讲》 。
上一讲我们讲了犯罪构造的问题，在这个问题上，我不赞成我国传统的四要件理论。对于犯罪构造这个问题，我比较认同德国日本这些大陆法系国家的主流观点，也就是大陆法系的通说。
那么，大陆法系的通说是什么呢？大陆法系的通说是，犯罪的构造是不法且有责，也可以说是不法和责任，我们通常称之为阶层论。
注意，这里的“阶层”，不是我们通常说的“社会阶层”的那个含义。之所以叫阶层论，就是因为分成了不法和责任这两个层次。
什么是不法和责任
好，在具体介绍阶层论之前，我讲两个案例，你先直观的感受一下什么是不法，什么是责任。
第一个是，歹徒要抢劫一个女孩，女孩反抗过程中，把歹徒推倒，歹徒死亡；第二个是，一个7岁的小男孩，嫌自己2岁的妹妹太吵，把妹妹从10层的高楼扔了下去，妹妹死亡。
你肯定知道，这两个案例在刑法上都是不构成犯罪的。但是，我问你，他们不构成犯罪的原因一样吗？对他们的行为，我们的评价一样吗？采取的措施一样吗？
我先稍微剧透一下，第一个例子不构成犯罪，是不法层面的问题，第二个例子不构成犯罪，是责任层面的问题。这一讲我们讲了犯罪的构造之后，这些问题你就能弄清楚了。
犯罪的构造是不法和责任，不法和责任要严格区分。不法是什么呢？按照我的观点，不法基本上是一个客观的判断，凡是客观上符合构成要件，并且没有阻却违法的事由，就属于不法。
像行为啊、结果啊，都是表明不法的要素。所以，不法由两个内容构成：一是行为符合某个犯罪的构成要件，二是行为不具有违法阻却事由。行为是不是“不法”是客观的，不需要考虑你有没有责任。13岁的人杀了人也是违法行为，只不过这个13岁的人没有责任，我们不能用刑法去谴责他。
那责任是什么呢？责任实际上就是可谴责性，就是能让做了不法行为的人，对他的行为负责。按照我的观点，责任要素包括故意、过失、责任能力、违法性认识的可能性，还有期待可能性。
用不法和责任来理解犯罪的构造
那么用不法和责任来理解犯罪的构造，有什么理由呢？我简单列举三个方面：
第一个，我认为，犯罪是由不法和责任构成，这具有哲学和社会心理学的根据。哲学上讲责任的时候，有因果的责任和道德的责任。
举个例子：说甲故意把主人家的名贵花瓶给打碎了，这是一种情况。另外呢，还有一种情况，就是一只猫，把主人家的名贵花瓶打碎了。因果的责任是讲这个结果的发生是什么原因造成的。在这两个例子中，甲和猫都有因果上的责任，实际上就相当于我们刑法上讲的甲和猫的行为都造成了法益侵害。
那么，道义的责任或者道德的责任讲的是什么呢？这是讲我们可以谴责谁，这个责任就相当于我们刑法上讲的责任。我们刚举的两种情况下，你看，第一种情形设定的是甲有意把主人家的花瓶打碎，那我当然要谴责甲。
但是第二种情形，猫打碎了花瓶，你能谴责它吗？哲学上的因果的责任，对应的就是刑法上讲的不法或者说是结果的归属，专业术语叫客观归责；接下来哲学上的道义的责任，对应的就是刑法上的责任，叫主观归责。
再看看社会心理学。在社会心理学上，我们要谴责一个人的时候，首先看他做的是不是个坏事情，如果做的是个好事情，我们不会去谴责这个人，只有他做的是个坏事情的时候，我们再去判断要不要谴责他。
比方说，三岁小孩吃饭的时候，把碗摔在地上摔破了，妈妈就问，你怎么搞的？！这个时候，天下的所有小孩，回答都一样，“我是不小心的，不是故意的。”从来没有小孩说碗摔坏了真好！小孩子知道碗摔坏了是坏事，是不好的事。
但是呢，小孩也知道，你不要谴责我或者不要谴责得太严厉，因为我不是故意的，我的责任比较轻，你看，这里面的坏事和责任就是分开的，同样，刑法上的不法和责任也应该分开，一个事情是好事还是坏事，和做这件事的人有没有责任，要分开来，而且要先判断事情的好坏，再去看做事的人能不能被责怪，这个道理，小孩都懂。
好，我们再说应该按照不法和有责来理解犯罪构造的第二个理由。不法和有责的区分，和刑法规范的两个机能也是对应的。
我们前面讲过，刑法规范的两个机能，一个是法益保护机能，一个是自由保障机能。不法对应的就是法益保护机能，凡是侵犯法益的就是不法，但是如果只要侵害了法益就会被刑罚处罚，我们就没法做事了。
比如说，一个人做事的时候小心谨慎，小心谨慎还是不可避免的致人死亡了，既没有故意，也没有过失。如果主观上没有任何可谴责性，还是会受到处罚，那他以后做事的时候该怎么办呢？我无论如何小心，都要被处罚，那我还敢做事吗？就像开车，你在高速路上完全按照交规行驶，突然一个行人横穿高速路，你把行人撞成重伤，如果还要你承担交通肇事罪的刑事责任，那谁还敢开车呢？
所以，要有故意，或者有过失，也就是能责怪做这件事的人的时候，有责任的时候才能构成犯罪。这样，我们才有自由行动的余地，才不至于担惊受怕，什么也不敢做，对吧。所以，责任就是为了保障我们的自由，这个刚好就和刑法的自由保障机能对应起来。
还有第三个理由，按照不法和责任来理解犯罪构造，就意味着区分了违法阻却事由和责任阻却事由。
违法阻却事由，就是说一个行为符合了构成要件，造成了某种结果，但是因为一些事由，排除了它成为违法行为，所以，违法阻却，就是不违法；
对应地，责任阻却事由，就是说一个行为虽然是不法的，但是因为一些事由，排除了行为人有责任，所以，责任阻却，就是没责任。
这两个区分意义太重大了，为什么呢？一般符合构成要件的行为就是违法的，但这只是一般情况，如果有违法阻却事由，那么即使符合构成要件的行为也是合法的。比如，正当防卫行为就是典型的违法阻却事由。刚才说了，违法阻却，就是不违法，是正当的，那我们就不可以制止、阻止，更不可能防卫。
再来看责任阻却，责任阻却就意味着，他的行为还是违法的，只是没有责任，我们才不能对他适用刑法上的处罚。但是，虽然没有责任，但行为还是违法的，那我们就可以制止、阻止或者防卫他的行为。
比如，一个精神病人拿着机关枪扫射的时候，我们就可以阻止，因为虽然刑法没办法处罚这个精神病人，但那仅仅是因为他没有责任，他的行为本身还是违法的。
你们一定要记住，合法的行为我们不可以阻止、制止，更不可能防卫。但是对违法但没有责任的行为，我们可以阻止、制止和防卫。
但是，如果按照四要件理论，不区分违法和有责，就没办法很好的处理这个问题。因为按照传统四要件理论的要求，只有同时具备主观恶性和客观危害的，才具有社会危害性，才是违法的。而精神病人进行的不法侵害，因为精神病人欠缺主观恶性，那按照四要件理论，他的行为就不叫不法侵害，既然如此，就不能直接进行正当防卫。
所以，四要件理论要求，如果知道进行不法侵害的人是精神病人就不能防卫，如果自己能逃避的也不能直接进行防卫。那我要问一句，如果你知道是精神病人又不能逃避，是防卫还是不防卫呢？
如果我们区分了不法和责任，那就变得很简单，精神病人的不法侵害我们当然可以防卫，因为即便没法谴责他，也不影响他行为是违法的。对于违法行为，当然可以正当防卫。
当然啦，现在也有人认为，对精神病人只能实行防御性的紧急避险，也就是说，只有在不得己时才能对进行不法侵害的精神病人进行反击。但即使是这样，也必须承认精神病人的行为是不法的，否则，如果认为精神病人的行为是合法的，怎么可能对他进行反击呢？
不法和有责的关系
最后，我们再来看看，不法和有责是什么关系呢？
可以这样说，不法和有责是一种递进的、阶层的关系，犯罪是有责的不法。这是什么意思呢？意思就是，不法和责任的关系是，先有不法，然后再去判断这个实施不法、造成不法的人，他能不能、该不该对这个不法承担责任，这是一种递进的、阶层的关系。
既然是这种阶层关系，就一定会存在有不法但没有责任的情况，而不会出现没有不法但有责任的情况。所以这个责任一定是建立在不法基础上的责任。正是因为这种阶层的关系，所以，我们将大陆法系的通说称为阶层论。
从不法再到有责，这也是我们认定犯罪的正确顺序，关于这个问题，我们还会在下一讲中专门来讲。
我们回到开头提到的两个例子。一个是女孩抵抗想抢劫她的歹徒，造成歹徒死亡，一个是7岁的孩子摔死了自己2岁的妹妹。现在你知道了吧，第一个例子中的女孩是正当防卫，这个行为本身就是合法的，也就是说，在不法层面就不满足犯罪的构造。所以我们不能制止，更不能处罚。
而在第二个例子中，我们不处罚摔死自己妹妹的7岁孩子，是因为他年纪小，没有达到法定责任年龄，不具有责任能力。虽然杀人行为已经满足了“不法”，但他却不具备“有责性”。我们没办法谴责他，谴责他也没有意义。但这并不表明他行为本身是法律允许的。对这个孩子的行为，完全可以阻止、制止。
总之，犯罪的构造是不法且有责，犯罪是有责的不法。判断是否成立犯罪，要先看行为是不是满足不法，不法的前提是行为符合刑法规定的构成要件，而后再判断行为人应不应该对这个不法承担责任。
好，关于犯罪构造的问题我们就介绍完了，下一讲我会基于阶层论的观点，来具体介绍犯罪的认定顺序。下一讲再见。
