你好，欢迎收听《刑法学100讲》，我是张明楷。这一讲我们要讲的，是一个非常重要的主题：犯罪的构造。
犯罪的构造也可以说是犯罪的实体、或者犯罪的本质特征，其实就是研究什么是犯罪，犯罪究竟由什么构成的。
这个问题特别重要，所以，我打算分两讲来说明。这一讲我们先来看看国内传统刑法理论对犯罪构造这个问题是怎么看的，这种传统理论存在哪些问题。下一讲，我会介绍与我国传统理论不同的另一个理论体系，希望你听完之后，对犯罪构造有一个新的理解。
你可能会觉得，一个领域存在不同理论体系，这只是学者们之间的争论，跟真实世界的法律问题有什么关系呢？其实并不是这样。一个行为，是不是构成犯罪，构成什么罪名，采用不同的理论，在司法实践中就可能会得出完全不同的判决结果。
所以，只有理解了有关犯罪构造的不同理论，到底有什么不同，你才能真正学懂刑法，正确的解决刑法问题。
传统的四要件论
我们先来看国内传统刑法理论对犯罪构造采取的主流观点。通常，我们称之为四要件论，具体是说，犯罪的成立包括四个要件：犯罪客体、犯罪的客观方面以及犯罪主体、犯罪的主观方面。
大致上，犯罪客体以及犯罪的客观方面就是客观危害；犯罪主体、犯罪的主观方面指的就是主观恶性。所以，传统理论认为，犯罪的构造其实就是客观危害和主观恶性的相加，把客观危害和主观恶性加起来就是社会危害性，只要社会危害性达到一定的程度，那就能够成立犯罪。
四要件论同时认为，犯罪包括三个特征，这就是社会危害性、刑事违法性与应受刑罚处罚性。如果这个说法成立的话，在逻辑上接下来就应当进一步说明，具备什么样的要素就有了社会危害性，具备什么样的要素就有了违法性，具备什么样的条件就有了应受刑罚处罚性。
可是，四要件理论不是这样的，而是认为，如果一个行为具备了四个要件，就完全具备了上面三个特征；如果四个要件缺少一个，上面的三个特征就都不具备。
这就很奇怪了。按照这个逻辑，所谓的犯罪的三个特征，其实就是一个意思，或者只能说是一个特征。
以小学校评三好生为例，德智体三方面都好才是三好生，按理说应当分别提出德好的具体标准、智好的具体标准与体好的具体标准，可是，现在学校不是这样的，而是提出了四个条件，具备四个条件的就是三好生，如果缺少一个条件的，德智体就都不好了。注意，是德智体都不好，你觉得这符合逻辑吗？
四要件论的问题
仔细一想的话，四要件理论有不少问题。我简单讲三个方面。
第一个问题，四要件理论没有区分违法与责任，最典型的表现在犯罪主体这个要件上。
传统四要件理论当中，犯罪主体包括责任年龄、责任能力、特殊身份等要素，可是，它们起的作用显然不一样。
比如责任年龄，它的作用就是告诉我们，没有达到责任年龄的人实施法益侵害行为的，没有可谴责性、欠缺有责性。注意，责任年龄是为了说明行为人是不是具有可谴责性，而不是为了说明他的行为是不是具有社会危害性或者法益侵害性。
因为，13岁的人导致了另一个人的死亡，肯定有社会危害性，肯定是不法侵害行为。那刑法又是因为什么不处罚他呢？刑法并不是因为他的行为没有社会危害性才不处罚他，而是因为他不具有可谴责性，因为他年纪小，主观上缺乏辨认控制能力，通过刑罚谴责他没有意义。
很显然，这个责任年龄就是讲行为人有没有可谴责性，而不是有没有社会危害性。
那好，责任年龄是考察可谴责性的，那特殊身份是干什么的呢？特殊身份是表明你这个行为违法不违法，有没有法益侵害性的。
比如说一个普通的大学生，没有跟任何国家工作人员有什么共谋，他一个人收了人家的钱，你能说他侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性吗？肯定不能。但是如果是个国家工作人员，收了人家的钱，那就可能侵害了职务行为的不可收买性这个法益。
这表明特殊身份是干什么的？特殊身份，能够决定行为是不是具有社会危害性，是不是侵害了法益。
你会发现，在传统四要件理论中，虽然责任年龄和特殊身份都是犯罪主体这个要件中的要素，但是，责任年龄，是表明这个行为人值不值得谴责，有没有责任；而特殊身份，是表明行为本身违法不违法，有没有法益侵害。
这两个的功能不一样、作用不一样，却都划归到了犯罪主体这里面。这是我说的，犯罪主体这个要件中的疑问。归纳起来说，四要件没有区分违法与责任。
好，我们再来看第二个问题，传统四要件理论很可能导致主观归罪。
传统四要件理论虽然也说主客观相统一，但事实上，在我看来，很多时候就是主观归罪，根本不是主客观相统一。
主观归罪就是说，根据行为人是怎么想的，就怎么定罪，而不管他实际上实施了怎样的行为。比如说，行为人想杀人，本来想用砒霜的，结果没有砒霜就用了白糖，但是按照四要件理论，最终也定了杀人未遂。
为什么呢？因为按照四要件理论，行为人有杀人的故意，有杀人的行为，主客观相统一就是杀人罪。可是我要问的是，什么叫杀人的行为？杀人行为应该是足以致人死亡的行为，弄个白糖给人吃，这能叫杀人行为吗？不能叫。对吧？
再比如说，行为人在荒山野岭看到一个人，以为是自己的仇人，开了一枪，走近一看，原来是稻草人，按照传统四要件理论也要定杀人未遂。可是，请问人在哪呢？没有人怎么能定杀人未遂？对吧？这显然是主观归罪。
这么做最终会导致什么结果呢？会导致，任何正当的行为都可能会受到怀疑，因为只要我查明你有杀人的想法，你的举止再正当，我也能认定你是杀人行为。
我在清华上课，偶尔有学生会帮我倒杯茶水。我问：哎，这是谁帮我倒的茶呢？是不是想放砒霜没放成，错放成茶叶了呢。万一再刑讯逼供，一个杀人未遂就出来了。如果任何客观上正当的行为都会受到司法机关的怀疑，我们每个人就都没有自由可言。
我再给你讲一个真实的案例。
张三想陷害李四，就跟李四说，我有海洛因，你帮我卖，卖了之后我们钱一人一半，每人三百块。但是这是我花钱买的毒品，你要什么时候卖给谁，你一定要告诉我。
李四说没问题。李四为了挣这三百块钱，就去联系买家。联系好之后，告诉张三，我已经联系好了买主，哪一天几点我们在什么地方交易。在李四给张三打电话说了这个事情之后，张三就立即报警说几点几分在什么地方有人贩卖毒品。
但注意了，实际上张三给李四的是面粉，根本不是毒品，但李四并不知道。警察一到，把买毒品的人和李四都抓走了，李四也承认自己是贩卖毒品，对方也承认是来买毒品，那按照我们现在司法解释和四要件理论，李四就要定贩卖毒品罪未遂，因为他主观上是要卖毒品。
可是定了李四，司法机关反过来想，这个张三应该怎么处理呢？这整件事就是张三引起的，他的行为更恶劣，可是该定他什么罪呢？定贩卖毒品罪吗？不行。你想，张三客观上给李四的是面粉，而且张三主观上也知道自己给李四的是面粉。这肯定不能定贩卖毒品罪。
这可难办了，如果只给李四定罪而放过张三，这肯定说不通，为什么呢？因为一些人在观念上认为，教唆他人犯罪的人比直接实施犯罪之人更可恶。当把一个原本不该定罪的行为，也就是李四把面粉当毒品出卖的行为给定罪了，司法机关就会觉得张三的教唆行为更要定罪，因为这是一个比贩卖毒品更严重的行为。
那实施教唆行为的张三，他的行为该怎么定性呢？其实张三的行为是诈骗的间接正犯。间接正犯就是那些利用别人实施犯罪的人，这个我们后面会讲。
实际上李四把面粉当毒品卖，客观上实施的是一个诈骗行为，但是李四没有诈骗的故意，因为他自己都不知道自己卖的是啥！而张三利用了不知情的李四，实施了一个诈骗行为，所以，张三是诈骗的间接正犯，但诈骗的数额是六百块钱，而且还未遂，只能给予治安处罚，而不能认定为贩卖毒品罪和诈骗罪。既然对张三不能定任何罪，就表明对李四的定罪是不正当的。
为什么呢？原因很简单，因为客观上根本就没有贩卖毒品的行为啊，怎么可以把一个贩卖面粉的行为评价为贩卖毒品的行为呢？这就是主观定罪。
所以你看，如果我们要按照四要件理论，就很容易导致主观的归罪。
第三个问题，在社会危害性的判断上，客观危害和主观恶性，这两者之间是不是相加的关系？
传统四要件理论还认为，社会危害性是主观恶性和客观危害的相加。但是这个说法也存在太多的问题。
我现在参加一些案件讨论的时候，还会听到有些人在讲，某某案件的客观危害性差一点，但是行为人的主观恶性太大了，综合起来看，社会危害性能够达到犯罪的程度，那就定罪吧！
这给我们的感觉是什么呢？就好像是说，60分就可以定罪，现在客观危害性只有10分，但这个主观恶性可能有70分，加起来80分，那就算超过60分了，就要定罪。可是客观危害和主观恶性怎么可能是一种相加的关系呢？定罪不可能是这样的逻辑。下一讲我还会详细讲这个问题。
好，这一讲我们大致了解了传统的四要件理论，以及这种理论可能会带来哪些问题。那么，这一讲题目中的问题我想你也应该很清楚了，客观危害和主观恶性之间不可能是简单的相加关系，犯罪构造并不是客观危害+主观恶性。
那么，客观和主观究竟是什么关系呢，下一讲我们就专门来讲这个问题，咱们下一讲再见。
