你好，欢迎收听《刑法学100讲》。这一讲我将介绍刑法溯及力的问题。
什么是溯及力
什么是溯及力呢？一部新刑法生效后，对它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，如果能适用新法，那就说明新刑法具有溯及力，也就是具有追溯适用的效力；否则就是没有溯及力。
新中国成立后，我们国家一共颁布过两次《刑法》，一个是1979年《刑法》，一般称为旧刑法，另一个是1997年《刑法》，一般称为新刑法或者现行刑法。
既然有两部《刑法》，就必然会出现一个问题：那就是，新法生效后，在它生效前没有经过审判，或者判决还没有生效的行为，到底是适用新法还是适用旧法呢？这个问题直接影响案件的最后处理结果，这涉及的就是溯及力问题。
从旧兼从轻原则
关于溯及力，各个国家刑法的规定不太相同。我们国家采取的是从旧兼从轻的原则，也就是说，在新刑法颁布之前，还没有经过法院审判或者判决还没有生效的行为，原则上适用行为发生时的旧法，但是如果适用新法对行为人有利，那就要适用新法。
之所以采用这种从旧兼从轻的原则，主要是出于两个方面的考虑。从旧是因为要保证国民行为的预测可能性；从轻，主要是出于对被告人有利的考虑。
从旧兼从轻原则的基本内容包括以下三种情况：
第一种情况，行为发生时的法律不认为是犯罪，但是现行刑法认为是犯罪的，那就适用行为发生时的法律，也就是不以犯罪论处，现行刑法没有溯及力。这是从旧。
第二种情况，行为发生时的法律认为是犯罪，但是现行刑法不认为是犯罪的，那就适用现行刑法，同样不以犯罪论处，现行刑法具有溯及力。这是从轻。
第三种情况，行为发生时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法追诉时效的规定，应当追诉的，如果现行刑法处罚较轻，那就适用现行刑法；如果行为发生时的刑罚处罚较轻，那就按照行为时的法律来处理。这也是从轻。
这里你要注意，所谓的处刑较轻，指的是法定刑比较轻，法定刑也就是刑罚种类和量刑幅度，所以只能进行法定刑的判断，而不能进行个案具体定罪量刑的判断。
除了新旧刑法的溯及力问题，还有个问题需要说明，就是，在现行刑法颁布之后，立法机关还在通过修正案的方式来修改刑法；对于通过刑法修正案修改后的法条，也都应当采取从旧兼从轻的原则。
比如，《刑法修正案（八）》增加了坦白从轻处罚的规定，这个修正案是在2011年5月1日颁布的，那么，在这个时间之前的犯罪，虽然不具有自首情节，但是被告人能如实供述自己罪行的，应该适用修正后的《刑法》（第67条第3款）关于坦白从轻处罚的规定。这体现了从旧兼从轻的原则。
另外，我再强调几个值得你特别注意的具体情形：
第一个需要注意的，是对于保安处分的适用，也应当适用从旧兼从轻的原则。这里补充一下保安处分的概念，简单地说，保安处分就是一种不同于刑罚的司法、行政处分或者保护措施，比如禁止性侵未成年人的行为人进入幼儿园或学校。这种禁止令就是一种保安处分。
对保安处分的适用，也要采取从旧兼从轻的原则。比如，《刑法修正案（九）》增设的第37条之一，规定了从业禁止的保安处分措施。那么对于《刑法修正案（九）》颁布以前，也就是2015年11月1日之前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，就不能适用修正后《刑法》关于从业禁止的规定，因为对于行为人来讲，这是一条对他不利的规定，应当从轻适用修改之前的轻规定。
第二个需要注意的地方是，如果行为是一直持续到1997年10月1日以后的，也就是一直持续到新刑法颁布以后的，旧刑法不认为是犯罪，新刑法认为是犯罪，对这样的行为应该适用新刑法。同样，修正案也是一样的处理。如果行为刚发生时的刑法条文不认为是犯罪，修正后的刑法条文认为是犯罪，而且行为持续到修正案生效以后的，对这样的行为就适用修正案，也就是有罪的规定。
比如，张三在2011年4月30日晚上11：50开始醉酒驾驶，一直开到了第二天，5月1日凌晨5点。由于从2011年5月1日起，开始实施的《刑法修正案（八）》新增了危险驾驶罪，醉酒驾驶就属于危险驾驶罪的一种情形，所以，张三在5月1日凌晨0点0分之前的醉驾行为，不是犯罪行为，因为这个时候刑法修正案还没有生效；但是，5月1日凌晨0点到凌晨5点的醉酒驾驶行为，这个时候《刑法修正案（八）》已经生效了，所以，这个时间段的醉驾行为，就应当按照修正案新增的危险驾驶罪来处罚。
第三个需要注意的，在新条文规定的主刑有利于被告人，但是附加刑不利于被告人，或者附加刑有利于被告人但主刑不利于被告人的时候，应该如何处理呢？
比如，甲在《刑法修正案（九）》生效之前贪污了4万元，在《刑法修正案（九）》生效之后接受审判。按照行为发生时的《刑法》，也就是旧法的条文，对甲应该适用“一年以上七年以下有期徒刑”的法定刑。但根据新条文的规定，应当适用“三年以下有期徒刑或者拘役”的法定刑。
如果按照从旧兼从轻的原则，应当适用新法这个较轻的规定。但问题是，新法还同时增加了“并处罚金”的不利规定。那对甲能不能适用“并处罚金”这条不利规定呢？我的看法是，不应该分开考虑主刑和附加刑，而应当整体判断法定刑的轻重，只要新条文规定的法定刑整体较轻，就要适用新条文，不能因为新条文规定的附加刑比旧条文重，就不适用新条文。
既然新条文规定并处罚金，那么，在适用新条文时就应该对甲并处罚金。当然，如果一审时是按旧条文判的，没有判处罚金，二审法官适用新条文时，如果维持了主刑，就必须遵守上诉不加刑的原则，不能判处罚金。
同时适用新法和旧法的情况
最后一个问题，一个案件中，存不存在同时适用新法和旧法的情况呢？德国的李斯特教授对这个问题是持否定态度的，但我认为，确实存在同时适用新法和旧法的可能。
比如啊，《刑法修正案（九）》修改了贪污罪、受贿罪的法定刑，提高了死刑的适用标准，但同时规定，可以根据犯罪情节等，在判处死缓时，同时决定适用终身监禁，不得减刑、假释。
那么，根据从旧兼从轻的原则，对于《刑法修正案（九）》颁布之前实施的贪污、受贿行为，就既要适用修正后的新法，也就是提高死刑的适用标准，因为这条对被告人有利，可能会免于死刑。但同时，又不能适用修正后的新法关于终身监禁的规定，因为这条规定对被告人不利。所以，这个时候就是同时适用旧法和新法了。
好，刚才说的就是关于新旧刑法以及修正案适用的一些具体情形。
对司法解释是否要坚持从旧兼从轻原则
接下来，我们要思考的另一个问题是，既然法律的适用上要坚持从旧兼从轻的原则，那么，司法解释也存在新旧之分，对司法解释也要坚持从旧兼从轻吗？
对这个问题，刑法理论上有人主张，对司法解释的效力也必须采取从旧兼从轻的原则。目前，我们国家的司法实践上也采取了这种态度。这种观点实际上把司法解释当作了刑法本身。但是，我认为，司法解释不存在从旧兼从轻的问题，对现行解释之前的行为，也应当一律适用现行解释。
因为司法解释对刑法的解释，和刑法不是同一层级的，承认司法解释适用从旧兼从轻的原则，不符合立法权与司法权相分离的法治原则。
关于司法解释的适用，具体来说可以分为三种情形：
第一种情形是，行为时没有司法解释，审理时具有司法解释的，应当适用司法解释。
第二种情形是，旧的司法解释规定某种行为不构成犯罪，新的司法解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施了该行为，但在新的司法解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的司法解释导致行为人误解刑法，也就是说，由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。
第三种情形是，旧的司法解释将某种行为解释为犯罪，但新的司法解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的司法解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对司法解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为原本就没有违反刑法。
以上讲的是司法解释，你会不会认为，立法解释与司法解释不同呢？不过我认为，对立法解释也应当采取与司法解释相同的原则。
现在你知道了，新法生效后，对它生效前没有经过判决，或者判决结果还没有确定的行为，应该按照从旧兼从轻的原则，来选择适用新法还是旧法。当新的刑法条文既有对被告人有利的规定，又有对被告人不利的规定时，就会存在一个案件同时适用新法和旧法的可能。
好，这一讲的内容就讲到这里，我们刑法的基本问题这部分就全部讲完了。
从下一讲开始，咱们进入犯罪论的内容，我会用两讲的时间为你介绍犯罪的实体是什么，这是犯罪论的基础，非常重要，我们下一讲见。
