你好，欢迎收听《刑法学100讲》。
前些年，发生过一起换妻案，这个案件当时影响特别大，我想你也多少有所了解。案情大概是说，南京一个大学老师，在社交媒体上建了一个群，组织成年人在酒店或者自己家里，自愿实施群体性的淫乱活动。
这个案件当时争议非常大，比如，社会学者李银河老师就认为，换妻或者群体淫乱，仅仅是违反了公序良俗，还达不到犯罪的程度，只要没有伤害到其他人，那就是他的权利；但也有不少人觉得这样的行为有伤风化，这样的群体性淫乱，不就是刑法上规定的聚众淫乱罪吗？
你对这个问题怎么看呢？成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成犯罪呢？
犯罪的本质是侵害法益
这个问题，和一个非常重要的概念有关，我们在前几讲，也反复遇到过这个概念，就是法益。这一讲，我就专门来这个问题。
法益这个概念，简单说就是法律保护的生活利益。当然，这个我们前面讲过，今天要讲的，远不止这么些。
法益不是一个孤立的概念，它和犯罪成立的条件有关。什么样的行为才能判定是犯罪呢？有两个实质条件。第一个实质条件，是行为要具备违法性，换句话说，客观上发生了违法事实；第二个实质条件，是行为人具备有责性，也就是说，行为人必须能够就违法事实进行归责。这两个条件，现在听起来可能比较抽象，没关系，我会在第8讲里详细讲到。
法益，其实是犯罪成立的第一个条件，也就是违法性里面的内容。
犯罪的违法性，从形式上说，是指行为违反了刑法规范。但这样说是没有什么意义的，我们要进一步追问为什么刑法要禁止犯罪行为。从本质上说，犯罪的违法性，指的就是行为侵害了或者威胁到了法益。
我们也讲过，刑法的目的之一，就是保护法益。所以，刑法禁止的是那些侵犯了法益的行为，换句话说，刑法只能将侵害了或者威胁了法益的行为规定为犯罪，侵害法益就是犯罪的本质。反过来说，没有侵害法益的行为，就不可能是犯罪。
你要知道，不是所有的违法行为都是犯罪。比如，吸毒不是犯罪，但是非法持有毒品是犯罪，这里面的根本原因就在于，吸毒行为本身只是侵害了自己的身体健康，而没有侵害他人的法益。但非法持有数量较大的毒品时，就可能导致毒品转移、扩散到不特定的他人，因而可能侵害公众的身体健康，因而是犯罪。那吸毒就没人管了吗？不是的，它不是犯罪，不归刑法管，但却是违法的，由《禁毒法》管。
前面说了，刑法上的法益，就是刑法所保护的人的生活利益。“人的生活利益”，不仅包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益，还包括能够还原为个人利益的国家利益和社会利益，比如那些职务犯罪和贪污贿赂犯罪，实际上都可以还原为侵犯了个人利益。
举个例子，贪污罪就是国家工作人员利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者用其他手段，非法占有公共财物，这些公共财物原本是取之于民、应当用之于民的，贪污行为看似是侵犯了国家利益，实际上都能够还原到个人利益上来。
利益是能够满足人们需要的东西，所有的法律，都是为着社会上的某种利益而生；离开利益，就不存在法的观念。比如，盗窃罪、诈骗罪就是为了保护公私财产利益；强奸罪、伤害罪是为了保护个人的人身利益；贪污贿赂犯罪是为了保护职务行为的廉洁性等利益。
这是着重说的法益两个字里的“益”。但它不是还有个“法”字吗？有些利益尽管能够满足人的需要，但当它并不受法律保护的时候，无论如何也不能称之为法益。
比如，张三与李四约定了平分共同盗窃的财物，张三在李四的掩护下盗窃了6万块钱，可是他欺骗李四说只偷了1万块钱，分给了李四5000块钱。李四事后知道了真相。你肯定会说，张三欺骗了李四，但我们不可能认定张三对李四构成诈骗罪。因为李四的这个利益是非法的，不受法律保护的。
另一方面，即使某种利益受法律保护，但如果不受刑法保护时，也不是刑法上的法益。比如，王五与赵六争吵时，一气之下把赵六的胳膊打了一拳，虽然这在德国可能成立故意伤害罪，在日本可能成立暴行罪，但这在我们国家无论如何都不是犯罪。我们国家的故意伤害罪标准是伤害行为必须达到轻伤以上，在胳膊打了一拳，虽然也侵害了赵六的权利，但还达不到这个伤害标准。另外，我们国家刑法也没有规定暴行罪。
再有，法益也不能太抽象。它首先是一种可侵害的利益。我们在刑法上说的侵害，或者有被侵害的危险，都必然是一种事实的或者因果的现象。所以，像价值观这样的观念层面的利益，就不能算是法益了。
确定法益的基本方法
好，知道了犯罪的本质是侵害法益，那么，回到我们开头说的案例，成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成聚众淫乱罪呢？
这就要求我们判断这个行为，是不是侵犯了聚众淫乱罪所保护的法益。这是我们在刑法里常用的一个经典的判断方式：判断一种行为是不是某种犯罪，首先必须搞清楚刑法规定这种罪，到底是为了保护哪种法益。
那怎么找到某种犯罪的特定的法益呢？
首先，我们要找到具体犯罪所属的类罪。各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，这就是类罪。刑法里面对类罪的同类法益内容，都作了明确的或者提示性的规定。所以，只要明确了具体犯罪属于什么类罪，就可以大体上确定具体的犯罪相关的法益了。
比如，刑法分则第4章叫“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，很明显，这就是为了保护公民的各种人身权利和民主权利，所以，这一章里具体条文保护的法益，都必须在各种人身权利和民主权利的范围之内来确定。
比如说，强制猥亵罪，就属于侵犯人身权利罪这个类罪，那么，刑法规定这个罪，所要保护的法益就应该是他人对性的自主决定权，而不是社会管理秩序。所以，男性在马路上公然露阴，但并不强制他人观看的，就不可能构成强制猥亵罪。
除了看具体犯罪所属的类罪，刑法里对有些具体犯罪的规定，其实已经或明或暗、或直接或间接地揭示了它保护的法益内容。比如说，《刑法》第223条描述说“投标人相互串通投标报价”，“投标人与招标人串通投标”，通过这些具体描述的行为特征就可以看出，串通投标罪所保护的法益应该是平等竞争的市场秩序。
聚众淫乱罪保护的法益
好，说完了确定法益的基本方法，那么，成人之间秘密、自愿实施的群体淫乱行为，到底构不构成聚众淫乱罪呢？
那就需要判断这个行为有没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益。
我们用刚才说的方法来分析一下，聚众淫乱罪被规定在刑法分则第6章第1节，扰乱公共秩序罪当中。所以，我们可以肯定，聚众淫乱罪保护的应该是公共利益，具体来说应该是公众对性的感情，尤其是性行为非公开化这种社会秩序。
既然是这样，我们就不能按字面含义从形式上理解聚众淫乱罪的罪状，也就是说，虽然刑法理论把“聚众”解释为三人以上聚集在一起，但不能简单认为三个人以上聚集起来实施淫乱活动的，就一律构成聚众淫乱罪。而是应该从实质的角度，也就是法益保护的角度，去分析什么样的聚众淫乱行为具备了实质的违法性。
刚才也说了，刑法规定聚众淫乱罪并不是出于保护社会伦理的目的，而是为了保护公众对性的感情，或者说，是保护性行为非公开化的社会秩序。既然这样，就需要聚众淫乱行为具有公然性，因为秘密的淫乱行为不会扰乱公共秩序。
那么三个以上成年人，相互都同意，秘密地实施性行为，就不具有公然性，就没有侵害公众对性的感情，也就没有侵犯聚众淫乱罪所保护的法益，所以并不成立聚众淫乱罪。我在网上看到有人说，对于这样的换妻行为如果不处罚，大家都换妻还成什么体统？这采取的是一种滑坡论证的方法，其实，放心好了，即使不处罚，大家也不会都换妻的。
相反，如果三人以上的聚众淫乱行为具有某种程度的公然性，比如我们换一个场景，这帮人聚集起来以后，在公共场所，像公园啊、操场啊、车站啊实施淫乱行为的，或者在宾馆房间开着门实施淫乱活动的，毫无疑问会侵害公众对性的感情，那就侵害了聚众淫乱罪所保护的法益，这才应该以聚众淫乱罪论处。
好，总结一下就是，刑法的目的和任务是保护法益，犯罪的本质是对刑法所保护的法益的侵害或者威胁，如果仅仅是违反了伦理或者违背公序良俗，虽然这种行为不值得提倡，但却不是都能以犯罪来论处。
这一讲就先到这儿。下一讲我将介绍责任主义的问题。比如，为什么13岁的孩子杀人就不可以负刑事责任？咱们下一讲见！
