03 | 刑法解释:含有艾滋病毒的注射器是“凶器”吗?
转述师:徐惟杰

你好,欢迎收听《刑法学100讲》,我是张明楷。

我们学习刑法,是为了用好刑法,而我们要用好刑法,就必须知道法条的真实含义,否则就会误用误判,背离正义。

刑法为什么需要解释

你可能会有疑惑,法律应该是最严谨最准确的文本,为什么理解起来还那么难?为什么有那么多的不同观点?这是因为,对刑法的理解或者解释,不是真理的判断,而是一种价值判断。

法学不同于自然科学,即使说是真理的判断,我们也不知道真理是什么。即使有的人本科刑法是我教的,硕士博士也是我指导的,仍然会反对我的某些观点。这很正常。因为家庭背景不同、生活环境不同、社会经历不同、阅读范围不同、了解的事情不同等等,都会影响我们对刑法条文的理解。

我举个例子,像“携带凶器抢夺”这样的行为,刑法明文规定按照抢劫罪论处。那么,我要问你,凶器是什么呢?有些凶器很容易界定,有些就不那么容易了。

你看这个例子:张三携带含有艾滋病毒的注射器去抢夺别人的财物,是不是可以定性为“携带凶器抢夺”呢?我要继续追问:什么叫“携带”?凶器离行为人有一点点距离时,叫不叫“携带”?虽然将凶器捆在背包中,但不能随时拿出来的,叫不叫“携带”?

你看,如果只看字面意思,我们很难作出判断。这正是刑法需要解释的原因。

为什么这么说呢?刑法的内容,是由文字来表达的。任何用语,哪怕核心意义很明确,也总会向边缘扩展,会造成外延的模糊。而且,绝大多数用语具有多个意思,如果没有合理的解释,就很容易造成误解。

有个笑话是这么说的。有个教授的妻子给教授打电话说:“下班回来时买五个包子,如果看见卖西瓜的,就买一个。”结果教授下班后就买了一个包子,因为他确实看见卖西瓜的了。

问题出在哪儿呢?他妻子说了,如果看见卖西瓜的,就买一个。妻子的意思是要买一个西瓜。但是教授理解的是,如果看见卖西瓜的,就只买一个包子。你当然会说教授理解错了,但他妻子的话的确可能有这个意思,要不教授怎么就只买一个包子呢?

但是,教授只想到了妻子那句话可能具有的一种含义,而没有想到另外的含义,更没有想一想,自己看见卖西瓜的了,家里的人就可以少吃包子吗?你看,连我们日常的语言,不解释,都会产生歧义,更何况是专业的法律语言呢?

还有一个原因使得我们必须解释法律语言。因为,语言随着时代发展会产生新的含义。比如说“财物”这个词,我想在立法时,立法者怎么也不会想到几十年后会出现Q币、比特币、游戏币这些虚拟货币吧,但是现在我们就必须把“财物”这个词解释为包含了虚拟货币。

这个问题我下次还要专门讲。还有许多用语也存在“言不尽意”的情况,这也需要解释。许多法律概念,比如说“文书”“住宅”“公私财物”,“恶劣”“严重”等等,只有通过解释,它们的含义才能明确。

德国著名的法学家耶林曾经说,“立法者应该像哲学家一样思考,但像农夫一样说话”。其实,哪怕你像农夫一样说话,也需要解释。更何况,立法者不可能像农夫一样说话。

作为法律规范,除了语言本身的模糊性,刑法在表述上还很简短,因此,刑法对犯罪行为的描述,都是抽象化、类型化的,这也决定了我们必须对法条进行解释。

比如,刑法第338条描述污染环境罪的成立条件,使用的表述是:“严重污染环境的”,第129条在描述丢失枪支不报罪的成立条件时,使用的表述是“造成严重后果的”;那我要问你了,什么情况是“严重”?

你会发现,法条的表述都相当概括。但现实中需要你判断的事实却是很具体的:比如,黄浦江上漂浮着大量死猪的尸体,是不是严重污染环境?枪支被人捡到后用来威胁别人,但没有造成伤亡,算不算造成严重后果?所以,要把抽象的刑法规定适用于具体个案,就必须解释刑法。

刑法需要解释的另一个原因,是刑法不可避免存在缺陷。有的是文字表述的缺陷,有的是立法原意的缺陷,有的是刑法分则体系编排的缺陷,要克服刑法的这些缺陷,就需要进行解释。

比如,在刑法分则中,重婚罪是在“侵犯公民人身权利、民主权利罪”这一章里面,但是,重婚罪并没有侵犯公民这方面的权利,它破坏的是婚姻制度。所以,我们就应该通过解释来确定重婚罪的性质,也就是要重新确定重婚罪到底侵害了什么法益。这种对于刑法中缺陷的解释,就叫做补正解释。

如何对刑法进行解释

好,刚才讲的是解释的必要性。那怎么对刑法进行解释呢?刑法学者会讲出许多解释原则、解释方法等等,我在这里只讲两点。

第一点,刑法解释不是追问立法原意,而是探究法律文本的真实含义。

有很多人会觉得,刑法解释既然是为了发现法条的真正含义,那只要弄清楚立法者的想法,再表述得更清楚,不就可以了呢?

肯定是不行的。因为,第一,你想,立法者不是一个人,而是一个集体,谁的意思才能代表集体的意思呢?

即使立法者只有一个人,想要探求这一个人的立法原意也是很难的,万一立法者今天的认识进步了,或者退步了呢?万一立法者已经去世了呢?再退一万步讲,就算我真的找到立法者的原意了,根据他的意思来了,但那样不就变成人治了吗?

而且,立法者在制定刑法时,参考的都是过去发生的案件,对立法时还没发生过的案件,立法者是根本不可能有立法原意的。比如,立法的时候,立法者根本不会想到盗窃比特币的情形,如果追求立法者的原意,那盗窃他人比特币数额巨大的也不能定盗窃罪,这显然不妥当,这会导致刑法的滞后性,从而影响刑法的生命力。

还有就是,刑法是成文法,它通过语词表达立法的精神和目的,刑法的含义本来就是由适用者决定的,而不是由说话者或者作者决定的。我们语文课上归纳文章的中心思想,哪个不是我们决定的?归纳的是文章的中心思想,不是作者的中心思想。作者可能都没想那么多。

这下你应该就知道,探究立法者原来怎么想,是没有意义的。紧扣着法律文本进行客观解释,才是正确的做法。当然了,不提倡探究立法原意,但考察立法的背景和立法的沿革,还是很有必要的,因为它们能为客观解释提供依据。好,这是我讲的第一点,刑法解释不是追问立法原意,而是探究法律文本的真实含义。

再来看第二点,刑法解释不是固守文字本身,而是尊重生活事实。或者说,刑法的真实含义是从生活事实中发现的。

你要注意,我们说要根据法律文本进行解释,并不是说,仅仅根据法条的文字解释;如果仅仅根据法条的文字,就没办法发现法律的全部真实含义了。刑法条文的真实含义、活生生的正义,还需要从真实的社会生活中发现。

有的国家,比如说日本,刑法都制定了一百多年了,一百年多来,无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法;只要刑法没有废止,刑法解释就会继续下去。如果法条的字面含义就是法条的真实含义的话,干嘛还解释这么长的时间呢?

其实,解释刑法,是为了追求法律的正义,而任何一种解释结论的正义性,都只是相对于特定的时空、特定的生活事实来说的,生活事实的变化总是要求新的解释。

打个比方,法条的文字,就像挂衣钩,一直在那里,但挂衣钩上的衣服却总是根据季节和流行的趋势在变化的,概念的内容,从来不是一成不变的。

比如,我们单纯看到“凶器”这个词,很自然地会想到匪徒经常携带的刀具和棍棒,那“凶器”自然就会被解释成这类器具。但是,假如遇到这一讲开头的那个问题,也就是,有人携带含有艾滋病毒的注射器进行抢夺,是不是“携带凶器抢夺”呢?

这个时候,我们就需要回答,“含有艾滋病毒的注射器是不是凶器”?通过这样的思考,刑法上“凶器”的含义就会越辩越明。

我们不能从物品的形状上来定义凶器,而应该从杀伤力的角度来看,那“含有艾滋病毒的注射器”和“刀枪”“棍棒”本质上是相同的,都能对别人造成身体的伤害,所以,“含有艾滋病毒的注射器”也应当被解释为是“凶器”。

在对刑法进行解释时,千万不要先入为主,不要将自己的先前理解或者说第一印象、第一感觉当作真理,而要把自己先前的理解放在正义理念之下、放在相关条文之间、放在生活事实之中,去进行检验。发现不合适的时候,就必须放弃。

比如,很多人都有这样一个先前理解,就是“盗窃必须是秘密进行的”。但是,盗窃罪的法条并没有这样的表述,“盗”并不是秘密的意思,否则怎么解释强盗?“窃”也不是用来修饰“盗”的!生活中也常常有被害人眼睁睁看着东西被拿走的情况。

你可以设想这样一种情形:你在楼上阳台上失手把装了1万美元的钱包掉了下去,你在楼上大声告诉下面的人,掉下去的是我的钱包,但下面人假装没听见,你只好眼睁睁看着他把钱包“捡”走。

如果要求盗窃是秘密的,那这种行为就没办法被评价为盗窃了,也不会被评价为其他犯罪,只能是无罪的结局。这显然不合适。顺便说一句,你千万不要认为这是抢夺罪或者侵占罪。

好,讲到这里,我希望你明白,法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活。刑法需要解释,但解释不仅仅是弄清楚法条的字面含义。你不能大脑里只有法条文字和汉语词典,而必须心中永远充满正义,在刑法规范和生活事实之间,寻找正义、实现正义。

刑法的解释就讲到这里,下一讲,我会介绍刑法的一个铁则:罪刑法定原则。

咱们下一讲再见。