你好，欢迎来到《刑法学100讲》。
前面我们已经讲过，符合构成要件的行为通常就具备了违法性。构成要件是由构成要件要素组成的。简单说，构成要件要素，就是刑法分则规定的、某个行为成立犯罪所必须具备的要素。我们分析构成要件要素，就是为了判断一个行为是不是违法，从而给刑罚处罚提供根据。
如果不具备这些要素，就不构成犯罪。比如，《刑法》第232条规定的故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。所以，“杀人行为”还有“他人”，以及成立杀人既遂所要求的“死亡结果”，这些都是成立故意杀人罪既遂必须具备的构成要件要素。
再比如，《刑法》第236条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑。那么，按照这个规定，“暴力、胁迫或者其他方法”、以及“公私财物”等要素，都是成立抢劫罪必须具备的构成要件要素。当然，这只是一般性的说明。至于具体要怎么理解这些构成要件要素，我会在后面的课程里来给你具体介绍，这里就先不展开了。
那这一讲，我们要关注的是，是不是刑法分则规定的所有要素，都是成立犯罪必须具备的要素呢？
什么是表面的构成要件要素
这个问题是什么意思呢？我举个例子啊，甲、乙两个人，相互之间没有商量，完全是在巧合的前提下向丙开枪，其中一枪击中丙的头部，另一枪击中丙的心脏，造成了丙死亡。事后虽然能证明，甲和乙开的这两枪都足以立即致人死亡，但没办法进一步查明究竟是谁击中了丙的头部、谁击中了丙的心脏，以及哪一枪先击中了丙，也就是说，不能查明是谁的行为造成了丙的死亡。
那么，你觉得甲乙两个人是都不构成犯罪呢？还是都构成故意杀人罪的既遂呢？还是分别构成故意杀人罪的未遂呢？
我之所以这么问，是因为《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”
显然，在前面的案例中，如果能够证明甲先击中被害人，也就是，不管他击中的是头部还是心脏，甲已经打死了被害人，那么，甲成立故意杀人罪既遂，乙最多成立故意杀人罪的未遂；反过来，如果能够证明乙先击中被害人，那么乙成立故意杀人罪既遂，甲最多成立故意杀人罪的未遂。简单地说，甲、乙两人都既有成立杀人既遂的可能性，也有成立杀人未遂的可能性。
那么，如果我们把刑法规定中的“未得逞”，当成一个判断违法性的构成要件要素，那就必须确实证明了甲的行为或者乙的行为是“未得逞”，然后才能认定为犯罪未遂。
而咱们刚才设定的案例中，是没办法查明谁已经得逞了，谁没有得逞的。如果是这样，对甲和乙的行为就既不能认定为杀人既遂，也不能认定为杀人未遂，最后只能做无罪处理。
你想想是不是这样？如果“未得逞”是一个判断违法性的构成要件要素，也就是说，在认定犯罪未遂时，如果要求行为必须“未得逞”，那就必须要证明“未得逞”是客观存在的。
但是在这个案子中，既无法查明甲或者乙是不是“未得逞”，也无法查明甲或者乙谁得逞了，“得逞”和“未得逞”都没办法证明，如果犯罪未遂的成立一定要证明“未得逞”，那咱们举的案例中，因为没办法证明谁得逞了，谁没得逞，所以，最终甲和乙两人就都是无罪的结果。但是这种结论，你一听也知道，显然违背常理啊。
实际上，刑法条文明文规定的某些要素，只是为了和其他相关犯罪做区分，并不是为了给违法性提供根据的，不是成立犯罪必须具备的。这种构成要件要素，我们称为“表面的构成要件要素”或者“虚假的构成要件要素”，也可以称为分界要素或者界限要素。
表面的构成要件要素的作用
表面的构成要件要素并不是一个纯理论的东西，有的时候，它会直接影响犯罪的认定。
比如，咱们刚才举的那个案例里，“未得逞”这个要素是不是必备的，这个要素是不是表面的构成要件要素，对这个问题的理解，就会直接影响案件的认定。
其实，犯罪未遂的规定中，“未得逞”这个要素，也只是一个表面的构成要件要素，是不需要证明的要素。为什么呢？
因为，有关犯罪未遂的法条中规定的“未得逞”，并不为违法性提供根据，只是一个为了和既遂犯相区别的要素。所以，在不能查明行为是不是造成了法益侵害结果的时候，必须把“未得逞”作为未遂犯的表面的构成要件要素，也就是说不需要证明“未得逞”，这样才能合理地认定未遂犯，换句话说，只要行为人已经着手实行犯罪，就可以肯定未遂犯的成立。当然，在行为人着手后，存在是未遂还是中止的问题。接下来，如果能继续认定行为人的行为造成了法益侵害结果，那就可以判定行为人成立既遂犯。
在刚才的案例中，甲乙显然已经着手实施故意杀人的行为，但是由于甲或者乙都可能导致了结果发生，也可能没导致结果。按照存疑时有利于被告的原则，也就是在对事实存在合理疑问的时候，应该作出有利于被告的裁决、判定，按照这个原则，那就应当认为甲乙二人都没有造成丙死亡的结果。
你可能要问了，像“未得逞”这样的要素既然不是必备的，为什么刑法还要明文规定出来呢？其实，之所以会存在这种表面的构成要件要素，是刑法出于区分犯罪的需要。
你可以想一下，如果不对犯罪进行分类，那其实刑法分则只需要规定一个条文就可以了，什么条文呢？“犯罪的，处刑。”但是这显然违反罪刑法定原则。所以，通过设定某些要素对犯罪进行分类，既是为了明确处罚的范围，也是为了表明这个罪行和其他相关罪行之间的区别或者说关系。
在绝大多数情况下，构成要件要素除了能给违法性提供根据，也同时能起到这种区分作用。但是，在少数情况下，光有那些能够为违法性提供根据的要素，还不足够使不同的犯罪相区别，于是，刑法就不得不设置这种表面的构成要件要素。所以，表面的构成要件要素，并不是成立犯罪必须具备的要素。
刑法中的表面的构成要件要素
好，咱们说完了什么是表面的构成要件要素，那么，除了前面讲的犯罪未遂中“未得逞”是表面的构成要件要素，刑法中还存在哪些表面的构成要件要素呢？下面我再举一些典型的情形：
比如，《刑法》第115条对放火、决水等造成严重后果的行为，规定了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑。你再看，《刑法》第114条规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”
这里的“尚未造成严重后果”，就不是为违法性提供根据的要素，更不意味着“如果造成严重后果”就不构成犯罪。因为事实上，第114提到“尚未造成严重后果”，只是为了说明第114条规定的违法程度要比第115条规定的违法程度轻，所以，第114条的法定刑才比115条的轻。
举个例子，现在我们查明了行为人甲实施了放火行为，并认定这个行为的严重程度足以危害公共安全。根据调查结果，其中一名被害人死亡，但无法确定这个被害人是被火烧死的，还是在甲放火之前就由于心脏病发作死了。这种情况的话，该怎么处理呢？
如果我们认为《刑法》第114条中的“尚未造成严重后果”属于表面的构成要件要素，那么，我们就不需要证明或者说不需要查清甲是否“尚未造成严重后果”，而是可以直接对甲适用《刑法》第114条。
但如果你要求必须证明甲“尚未造成严重后果”，就很难办了。因为这一点是无法查证的，这样一来，对甲就既不能适用《刑法》第114条，也不能适用《刑法》第115条，只能宣判甲无罪。你觉得这样合适吗？显然不合适。
再比如，《刑法》第270条第1款先是规定了委托物侵占罪的构成要件和法定刑，接下来的第2款又规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。”我问你，《刑法》第270第2款为什么要把行为对象限定为遗忘物跟埋藏物呢？
这是因为盗窃罪的对象必须是他人占有的财物，委托物侵占罪的对象是受委托而自己占有的他人财物，剩下的，也就是无人占有的他人财物，就是侵占遗忘物和埋藏物的对象了。
换句话说，《刑法》第270第2款之所以将行为对象限定为遗忘物跟埋藏物，一方面是为了与盗窃罪相区别，另一方面也是为了和委托物侵占罪相区分。“遗忘”、“埋藏”这一要素，就是表面的构成要件要素。因此，即使行为人不小心把他人占有的财物当作遗忘物予以侵占的，也成立侵占罪。
好，这一讲就讲到这里，现在你应该知道，刑法分则条文所描述的内容，不一定都是为违法提供依据的，也可能只是为了对犯罪进行分类的，这就是表面的构成要件要素。表面的构成要件要素并不是成立犯罪必须具备的要素，也是不需要证明的要素。
下一讲，我会来讲讲构成要件符合性的判断方法，咱们下一讲再见。
